Fundação Instituto Fernando Henrique Cardoso

Debates realizados

Constituição, direito e política: o STF e os Poderes da República

17.ago.2015  - auditório da Fundação iFHC

Abertura: Fernando Henrique Cardoso
Palestrantes:
  • Luís Roberto Barroso
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Resumo

Ministro Luís Roberto Barroso: uma aula sobre os limites legítimos da ação do Supremo

“Uma atuação mais expansiva, ou mais proativa, do Judiciário é legítima, em certos casos, e não é legítima, em outros. Portanto o ativismo judicial em si não é bom nem ruim, depende. Tal como o colesterol, tem do bom e tem do ruim.”

Quais são os limites democráticos à ação do Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário, em relação às atuações do Executivo e do Legislativo? O que legitima que 11 juízes sem mandato popular sobreponham sua interpretação à vontade de um (a) presidente respaldado (a) por mais de 50 milhões de votos ou de um Parlamento eleito pela população? Em que situações a Corte Suprema deve ‘legislar’ em substituição ao Congresso Nacional ou mesmo contra a opinião da maioria dos brasileiros? E em que casos o STF deve praticar a autocontenção para preservar o delicado equilíbrio entre os três poderes?

O ministro do Supremo Luís Roberto Barroso respondeu de maneira lúcida e precisa a essas questões na palestra “Constituição, Direito e Política: o STF e os Poderes da República”, realizada na Fundação iFHC em 17 de agosto. Participaram da mesa o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso e os professores Joaquim Falcão e Oscar Vilhena Vieira, respectivamente diretores das Faculdades de Direito da Fundação Getúlio Vargas no Rio e em São Paulo, parceiras no evento.

“A exposição foi brilhante, não só pelo cartesianismo e o raciocínio límpido e claro, mas também pelo senso de humor”, disse FHC ao final da palestra.

Leia abaixo a íntegra da fala do magistrado na exata ordem em que aconteceu, com o objetivo de preservar a integridade de seu pensamento. Com 57 anos, Luís Roberto Barroso, também professor titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor visitante da Universidade de Brasília (UnB), assumiu a cadeira no STF em junho de 2013, indicado pela presidente Dilma Rousseff.

        Introdução

A fronteira entre direito e política

“Direito e política são coisas diferentes. Este é um dos conceitos essenciais da ideia de democracia e de Estado Democrático de Direito. A política está ligada à soberania popular e ao princípio majoritário. Ao passo que o direito está ligado à limitação do poder e aos direitos fundamentais. A política é o espaço da vontade majoritária, o direito é o espaço da razão pública. E, para manter a política e o direito apartados, faz-se um esforço razoável, dando independência aos tribunais e garantias aos juízes, que são vinculados a normas das quais não podem se afastar. Portanto, o direito deve ter uma pretensão de vigorosa autonomia em relação à política. No entanto, nós que vivemos neste mundo devemos saber que esta autonomia é sempre relativa. A fronteira entre o direito e a política não é totalmente nítida nem fixa. Existem áreas de interação, de interpenetração e áreas cinzentas em que é difícil determinar qual é o espaço de quem.”

  As competências do Supremo

“O Supremo Tribunal Federal é, na verdade, três cortes distintas. Em primeiro lugar, é um tribunal de competências ordinárias. Julga como se fosse um juízo de primeiro grau, embora de única instância, um conjunto de processos, inclusive as ações penais contra um grupo de agentes públicos com prerrogativa de função ou foro privilegiado. Esta é, na minha visão, uma péssima competência do Supremo e sou a favor de sua drástica redução.

A segunda competência é como um tribunal recursal. Cabe recurso extraordinário ao Supremo das decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais. Ao receber em torno de 70 mil processos a cada ano, o STF atravanca a Justiça e atrasa a prestação jurisdicional. Quase 90% do trabalho dos gabinetes dos ministros é voltado para o julgamento de recursos extraordinários. Também nessa área é preciso uma mudança drástica. Proponho que o Supremo não admita mais recursos extraordinários do que seja capaz de julgar em um ano, tudo o mais transitaria em julgado, como em todo o mundo civilizado.

Por fim, o Supremo desempenha o papel de tribunal constitucional, julga ações diretas de inconstitucionalidade e questões constitucionais às quais ele mesmo deu repercussão geral. Esta é a principal competência do Supremo, a que lhe dá visibilidade e o objeto principal de nossa conversa hoje.”

A superstição do ministro

“Feita a introdução, dividirei minha apresentação em três partes. Presidente, eu tenho tal superstição: divido tudo em três. Todas as minhas classificações são tricotômicas. E, quando alguém pergunta como um professor de direito constitucional e ministro do Supremo cultiva uma superstição como esta, gosto de citar Niels Bohr, físico quântico dinamarquês e Nobel da Física. Ele tinha na porta de seu gabinete uma ferradura. Quando alguém questionava como ele, um homem da ciência, tinha uma ferradura, Bohr respondia ‘É que dizem que dá sorte mesmo para quem não acredita’.” (risos)

Parte I – A ascensão institucional do Judiciário

“A primeira parte de minha fala é dedicada à descrição da ascensão institucional do Poder Judiciário no mundo e no Brasil. Este fenômeno é mundial e a maior parte dos autores converge para três grandes causas para ele. A primeira é que o mundo saiu da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) convencido de que um Poder Judiciário forte e independente era indispensável para a preservação da democracia e dos direitos fundamentais. A segunda é que o mundo vive nas últimas sete décadas certo desencantamento com a política majoritária. E a terceira é que, em relação a diversas matérias, os agentes políticos optam por não deliberar pelo custo político de certas decisões. Então temas mais polêmicos e divisivos como casamento de pessoas do mesmo sexo, descriminalização das drogas, interrupção da gestação e proteção das minorias em geral, acabam recaindo sobre as cortes constitucionais porque o processo político não produz consenso e, às vezes, não deseja decidir a respeito. Essas são causas mundiais, e no Brasil ainda há o fato de termos uma Constituição extremamente abrangente.

A Constituição de 1988, que, diga-se, tem servido bem ao país, é produto das circunstâncias daquele momento histórico e cuida mais ou menos de tudo o que se possa imaginar. Não apenas de separação de poderes, organização administrativa e direitos fundamentais, mas dos sistema tributário e previdenciário, tem um capítulo para a ordem econômica, outro para a social, cuida de criança, adolescente, idoso, dos índios. Converter uma questão em ordem constitucional é, de certa forma, tirar a matéria da política e trazê-la para o direito. E, portanto, sem surpresa, a vida no Brasil é ‘judicializada’ de ponta a ponta, desde reforma previdenciária até importação de pneus, passando por abandono afetivo e até mesmo, vejam, uma decisão emblemática do Superior Tribunal Justiça de que o colarinho do chope integra a bebida para fins de medição…” (risos)

Parte II – A indeterminação do direito e o aumento da subjetividade dos juízes

“Passo então para a parte dois, que trata da indeterminação do direito e do aumento do poder subjetivo de juízes e tribunais.”

A complexidade da vida contemporânea

“A ascensão do Judiciário foi contemporânea no mundo de uma sociedade que vem se tornando cada vez mais complexa, plural e marcada pela diversidade. Vivemos num mundo de sucessivos conflitos morais e colisões de direitos fundamentais, situações para as quais o direito não tem respostas pré-prontas. A Constituição e as leis não conseguem prever com antecedência toda a riqueza de situações do mundo contemporâneo.

Selecionei três mais exóticas para demonstrar como as decisões judiciais passaram a ser produto da capacidade argumentativa dos juízes de produzir o melhor resultado muitas vezes com referências meramente vagas na legislação.

Pergunta nº 1 – Pode um casal de surdos-mudos pretender, por engenharia genética, gerar um filho surdo-mudo para que a criança habite o mesmo universo existencial dos pais?

Pergunta nº 2: Pode uma mulher querer engravidar do sêmen de seu marido morto, que o deixou congelado num banco?

Pergunta nº 3: Pode um transexual usar o banheiro público que corresponde à sua autopercepção de gênero, diferentemente de seu sexo biológico?

Há outra questão muito contemporânea, relativa ao direito ao esquecimento na era da internet. Pode uma pessoa pretender retirar toda a referência que existe num site de buscas a um fato desabonador do qual ela tenha participado no passado?

No Brasil, recentemente o Supremo julgou a questão das biografias, em que a liberdade de expressão entra em rota de colisão com o direito de privacidade.

Mais uma, que tem a ver com a colisão entre a necessidade do desenvolvimento nacional e da proteção ao meio ambiente. É possível construir uma usina hidrelétrica na Amazônia, com grande impacto na fauna, na flora e nas populações ribeirinhas? Quais são as alternativas que o país teria se não a construísse?

Para essas questões, não há respostas pré-prontas numa prateleira jurídica. O juiz tem de construí-las e isso é evidentemente uma atividade política, no sentido de criação do direito. Seria ingênuo, quando não insincero, supor que a subjetividade do juiz e sua visão de mundo não influenciam a solução que ele tenha que criar argumentativamente quando não há uma solução prévia do legislador e do constituinte.”

As três grandes influências sobre o juiz

Isso nos leva a duas questões que têm mobilizado os filósofos e os cientistas políticos que discutem o direito e a complexidade da vida contemporânea. Infelizmente não poderei respondê-las por falta de tempo. São elas: Existe uma resposta correta para todo e qualquer problema jurídico que é levado a um tribunal, mesmo nos casos difíceis? Se a solução não está toda pronta no direito, e o juiz tem que decidir, onde é que ele vai buscar a resposta?

De acordo com a vasta literatura norte-americana, há três grandes influências numa decisão judicial. Primeiro, o modelo jurídico ou legalista: a lei, os precedentes, a doutrina. Segundo: é a ideologia do juiz que influencia a decisão, não a ideologia no sentido de direita e esquerda, mas no sentido de sua ideia do bem, do justo, do legítimo. Terceiro: a influência das relações institucionais, pois o juiz e o Judiciário se relacionam com os outros poderes e atores sociais e isso também influencia suas decisões.”

O sentimento social e a opinião pública

“Não terei tempo para aprofundar um debate sobre o papel da opinião pública e da imprensa nas decisões judiciais, que também não é irrelevante. Não é errado os juízes olharem pela janela e saber onde está o sentimento social e a vontade majoritária em relação aos casos que a ele cabe decidir. Porém, o Supremo e o Judiciário em geral não podem ser mais uma instância da política majoritária porque a decisão justa, correta, legítima nem sempre é a mais popular. E, portanto, um juiz não pode ser subserviente à opinião pública nem pautado pela mídia. O populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro. Porém, é uma coincidência feliz quando uma decisão judicial vem ao encontro de uma vontade majoritária da população.”

Parte III – Os limites legítimos da atuação do Supremo

“Agora entro na terceira parte, que diz respeito aos limites democráticos legítimos à atuação do Supremo.

‘Judicialização’ e ativismo judicial

“Como consequência dessa ascensão do Poder Judiciário, ocorreu uma notável judicialização da vida no Brasil. Questões relevantes do ponto de vista moral, político e econômico passaram a ser decididas em última instância pelo Poder Judiciário, o que evidentemente significa uma transferência de poder político das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para o Judiciário. Esta judicialização é um fato, produto de um arranjo constitucional, não é um ato de vontade do Judiciário. Já o ativismo judicial não se confunde com a judicialização porque não é um fato, mas uma atitude.

Uma atuação mais expansiva, ou mais proativa, do Judiciário é legítima, em certos casos, e não é legítima, em outros. Portanto o ativismo judicial em si não é bom nem ruim, depende. Tal como o colesterol, tem do bom e tem do ruim.”

A função contramajoritária

“Um papel contramajoritário e um papel representativo. Essas são as duas grandes funções que o Supremo, enquanto corte constitucional, desempenha no Brasil. A função contramajoritária se dá naquelas hipóteses em que ele invalida atos do Legislativo ou do Executivo por contrariedade à Constituição. É um dos temas mais discutidos na teoria constitucional de todo o mundo. O que legitima que 11 pessoas sem mandato popular sobreponham sua interpretação à vontade de um (a) presidente respaldado (a) por mais de 50 milhões de votos ou de um Parlamento eleito pela população? Por isso, essa invalidação de atos do Executivo ou do Legislativo pelo STF se chama contramajoritária.

O entendimento que prevaleceu para justificar essa competência em todo o mundo é que as supremas cortes podem invalidar atos dos demais poderes para fazerem prevalecer a vontade originária da maioria que criou a Constituição contra as paixões momentâneas das maiorias contemporâneas.

Portanto, a atuação do Supremo para invalidar atos dos outros poderes se legitima em duas situações, ambas destinadas a impedir o abuso das maiorias ou das tiranias: proteger as regras do jogo democrático para que as maiorias não pretendam se perpetuar no poder; assegurar os direitos fundamentais das pessoas, que são uma reserva mínima de justiça nas sociedades civilizadas.

Típicas decisões contramajoritárias são considerar que a cobrança de um determinado tributo e a proibição de progressão de regime em determinados crimes são inconstitucionais.”

“Mas o que considero importante salientar é que essa competência contramajoritária do Supremo, quando ele sobrepõe a sua vontade à dos outros dois poderes, é raríssimamente exercitada no Brasil, embora a população possa ter uma percepção diferente. Em quase 30 anos da Constituição de 1988, pouquíssimos dispositivos foram invalidados. Há muitas questões controvertidas que são judicializadas, mas as decisões do Supremo em geral não são ativistas, mas autocontidas. O contrário do ativismo judicial é a autocontenção judicial.

Cito três exemplos. O primeiro é o caso das pesquisas com células-tronco embrionárias. O Congresso aprovou uma lei que permitia as pesquisas, a matéria chegou ao Supremo, que decidiu, por seis votos a cinco, manter a validade da lei. Foi uma decisão de autocontenção, não ativista.

Segundo exemplo: as cotas raciais. O Congresso decidiu estabelecer cotas raciais, e o Supremo manteve a decisão.

Por fim, um exemplo do Poder Executivo: a demarcação das terras indígenas Raposa Serra do Sol. O Supremo debateu amplamente se a demarcação da nova reserva deveria ser em ilhas ou contínua, como determinara o Ministério da Justiça, e, em uma decisão de autocontenção, manteve a decisão do ministro da Justiça.

Embora a percepção seja de que o Judiciário está se metendo onde não devesse, quando a matéria chega ao juiz ele não tem a opção de não julgar. Essas decisões são exemplos de decisões realizadas com visível autocontenção.

Na ordem do dia do Supremo, há três questões polêmicas que envolvem essa competência contramajoritária: descriminalização de drogas (cujo julgamento foi iniciado em 20 de agosto, três dias após a palestra do ministro Barroso, e interrompido por um pedido de vista do ministro Edson Fachin), ensino religioso confessional em escolas públicas e o tema mais polêmico do financiamento eleitoral por empresas (também interrompido por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes).”

A função representativa

Passo agora a uma função pouco estudada, mas muito importante no Brasil, que é a função representativa do Supremo, que corresponde às situações em que o Supremo atende a demandas sociais que não foram atendidas pelo processo político majoritário. Quando o Supremo se torna ele próprio representativo porque o Legislativo não pôde, não desejou ou não conseguiu sê-lo.

Há precedentes relevantes, como a proibição do nepotismo. Havia uma grande demanda social contra a possibilidade de nomeação de parentes para cargos de comissão no próprio Judiciário e em outros poderes. As leis federais e estaduais não restringiam a prática, e o Supremo, em uma ação declaratória de constitucionalidade proposta pela AMB (Associação dos Magistrados do Brasil), entendeu que, embora não houvesse lei específica e o Congresso não tivesse atuado, a vedação de nomear a parentada decorria dos princípios da moralidade e da impessoalidade inscritos na Constituição. Decidiu então proibir a contratação de parentes até o terceiro grau nos três poderes da União.

Outro exemplo é o caso da fidelidade partidária, em que o Supremo, numa de suas decisões mais ativistas, entendeu que, em eleições proporcionais (deputados federais e estaduais e vereadores), perde o mandato o parlamentar que mude de partido, pela razão singela de que menos de 10% dos deputados são eleitos com votação própria, mas sim com transferência de votos com base no quociente partidário. Portanto, se muda de partido após eleito, ele frauda a vontade do eleitor.”

‘Vanguarda iluminista’

“Portanto, o Supremo desempenha um papel contramajoritário e, em certas circunstâncias, um papel representativo. E, com muita parcimônia, em situações excepcionalíssimas, as cortes constitucionais de todo o mundo devem desempenhar um papel de vanguarda iluminista, que é de fazer empurrar a história em determinadas questões civilizatórias vitais, quando o processo político majoritário não tenha sido capaz de fazê-lo.

Foi o que a Suprema Corte norte-americana fez, em 1954, no processo conhecido como ‘Brown v. Board of Education’, quando considerou inconstitucionais leis de Estados norte-americanos que estabeleciam a segregação racial nas escolas públicas.

Foi o que o Tribunal Constitucional da África do Sul fez, em 1995, ao declarar a pena de morte inconstitucional no país, mesmo sem a existência de uma decisão política e legislativa. E também incluiria neste rol a decisão do Tribunal Federal Alemão que criminalizou a negação do Holocausto na Alemanha.

No Brasil há dois bons exemplos: em 2011, quando o Supremo estendeu às uniões homoafetivas o mesmo regime jurídico das uniões estáveis e, em 2012, quando autorizou a interrupção da gestação no caso de feto anencefálico.

Por que falei em vanguarda iluminista e não propriamente representativa? Porque nada documenta que a legalização das uniões homoafetivas fosse um sentimento majoritário na sociedade brasileira, mas ainda assim era preciso fazer aquele avanço. Afinal, o que vale na vida são os nossos afetos, e o Estado não tem o direito de impedir que as pessoas coloquem o seu afeto onde mora o seu desejo.

Já a validação da interrupção da gestação no caso de feto anencefálico se baseou na convicção de que o Estado não tem o direito de obrigar uma mulher a manter a gestação de um feto cuja vida é inviável.

Tanto no caso do casamento entre pessoas do mesmo sexo quanto no da interrupção da gestação de fetos anencefálicos, embora não houvesse apoio majoritário na sociedade, eram temas que tinham apoio dos setores verdadeiramente formadores de opinião. Também nos EUA, a decisão da Corte Suprema que acabou com a segregação racial nas escolas públicas não era apoiada pela maioria, principalmente nos Estados sulistas. Porém, a parte mais esclarecida da sociedade já apoiava aquele movimento.

Usei a palavra iluminismo para valorizar a ideia de estarmos respaldados pela lógica da melhor razão. E salientar que nem tudo na democracia é fundada no princípio majoritário, pois às vezes, há grupos minoritários, sejam eles religiosos ou de outra natureza, que bloqueiam a agenda de coisas que precisam avançar. É necessário então que o Supremo Tribunal Federal, como Corte Suprema, tome uma decisão que eu não gostaria de chamar de ruptura, mas de mudança de paradigma, quando se dá um passo à frente. Este conceito, no entanto, deve ser usado com toda cautela e parcimônia, pois existe risco democrático.”

Os limites democráticos à atuação do STF

“Chego aqui aos limites democráticos à atuação do Supremo Tribunal Federal, que diz respeito diretamente à sua relação com os outros dois poderes. Dentro de um Estado Democrático de Direito, os poderes são harmônicos, autônomos e se controlam mutuamente. Mas o ideal é que não haja nenhum poder hegemônico, sobretudo porque vivemos um momento no mundo todo e também no Brasil em que há uma razoável crise de representatividade e de funcionalidade dos Parlamentos.

No Brasil, há, por exemplo, dificuldade de se fazer as reformas política e tributária e de acabar com a guerra fiscal. Nestas e em outras questões, há dificuldade de se produzir consenso, o que aumenta a pressão sobre o Supremo para que ele aja. Entidades de classe, confederações sindicais e os próprios partidos políticos vêm requerer a intervenção do Poder Judiciário em questões muito politizadas como as que eu citei e, como já vimos, o Supremo pode decidir de uma maneira proativa ou autocontida, mas não pode deixar de decidir. Há aqui esse limite importante de não tentar impor arrogantemente uma lógica judicial sobre a atividade menos cartesiana e mais complexa que é a política.

O ponto de equilíbrio é delicado e eu proponho o seguinte critério para demarcar essa linha de maneira adequada. Em primeiro lugar, é preciso verificar, para aferir a legitimidade ou não da atuação do Supremo, se houve ou não atuação do Legislativo ou do Executivo. Quando o Legislativo ou o Executivo tenha atuado produzindo uma norma, ou tomando uma decisão política, o Judiciário e o Supremo devem ser deferentes para a decisão política tomada pelos demais poderes.

Como regra geral numa democracia, decisão política deve ser tomada por quem tem voto, de forma que há uma preferência ‘prima facie’ para as atuações dos Poderes Legislativo e Executivo. O Supremo só deve interferir se houver manifesta contrariedade à Constituição ou prejuízo a uma regra do jogo democrático ou a um direito fundamental, como também já vimos.

A questão muda de cenário, no entanto, nas hipóteses em que haja por parte dos poderes políticos uma decisão de não atuar que se caracterize como uma omissão inconstitucional, ou seja, uma inércia que impede a concretização de alguma providência exigida pela Constituição. Nem sempre é possível consentir que a paralisação do processo político majoritário interfira com o exercício de um direito. Nessas situações, a atuação expansiva e proativa do Supremo é evidentemente menos passível de questionamento quanto à sua legitimidade.

Em última análise, quem é senhor de um maior ou menor grau de judicialização da vida é o próprio Congresso porque, na medida em que ele atue, o Supremo não atuará.

Sou relator, por exemplo, de uma ação de inconstitucionalidade envolvendo terceirização e outra sobre critérios de reajuste do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço). Como o Congresso está discutindo essas questões, eu não devo atuar. Mas evidentemente se, passado um tempo, o Congresso não decidir, terei de fazer isso. Mas estou esperando que o Congresso decida.”

Ideias para um maior diálogo institucional

Uma última palavra sobre uma ideia que tenho tentado plantar no STF _ainda sem sucesso, mas persistentemente_, pois foge à prática convencional. Não há dúvida: o Supremo pode dar a última palavra em tudo o que envolva interpretação constitucional. Pode, mas não necessariamente deve ou tem de fazê-lo. Em algumas matérias, creio, o tribunal pode e deve devolver a discussão para o Poder Legislativo. É algo que pode ter resultados positivos nas circunstâncias brasileiras.

Uma das formas de fazer isso é por meio de um apelo ao legislador, que é quando uma situação não está como deveria estar, mas, em lugar de avançar o sinal, o Supremo diz ao Congresso que aquilo precisa ser mudado. Um caso concreto envolveu a questão da perda de mandato parlamentar por condenação em crime grave. Foi o caso do senador Ivo Cassol (condenado pelo STF por fraudar licitações quando era prefeito de Rolim de Moura, RO).

A Constituição diz expressamente que, quando um parlamentar é condenado por trânsito em julgado, cabe ao plenário da casa legislativa decidir sobre a perda de seu mandato. Esta previsão é péssima porque sujeita uma decisão judicial a uma avaliação política, totalmente impertinente, mas a Constituição é inequívoca. De forma que, em meu voto, disse claramente que achava péssimo e que não deveria ser assim, mas fiz um apelo ao Congresso para que mudasse a regra. E efetivamente, diante da racionalidade do argumento, o Senado Federal semanas depois aprovou a mudança daquela cláusula e a matéria agora está na Câmara dos Deputados.

Outro exemplo foi no caso da ‘desaposentação’, que é quando um trabalhador se aposenta por tempo de contribuição, depois volta a trabalhar e, alguns anos depois, quer renunciar à primeira aposentadoria para receber uma nova aposentadoria, mais vantajosa. Não havia lei cuidando disso. Propus uma nova fórmula e determinei que ela entrasse em vigor em 180 dias, salvo se o Congresso sanasse a omissão e dispusesse a respeito.

Em casos como esses, em lugar de exercitar uma supremacia judicial, exercita-se um diálogo institucional, devolvendo a matéria ao Congresso. Se o Congresso não quiser ou não fizer, já há uma solução esperando para entrar em vigor. Acho que esse pode ser o caminho de nós estimularmos o Congresso a atuar em certas matérias difíceis e produzir decisões.”

Conclusão – o STF e o ‘caminho do meio’

“Penso que o Supremo Tribunal Federal se consolidou como instituição e tem servido bem ao Brasil, contribuindo para os valores republicanos, o aprofundamento da democracia e o avanço social. Formalmente, é o Supremo que dá a última palavra sobre o sentido e o alcance da Constituição, mas ele o faz em interação com as outras instituições e com a sociedade. Penso que o Supremo tem conseguido percorrer um caminho do meio, sem timidez nem arrogância. Na vida institucional, como na vida de uma maneira geral, ninguém é bom demais e, sobretudo, ninguém é bom sozinho. Obrigado.”

Após o fim da exposição do ministro Luís Roberto Barroso, o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso e os professores Joaquim Falcão e Oscar Vilhena Vieira fizeram breves comentários, seguidos de tréplica do palestrante.

Fernando Henrique Cardoso – “A exposição foi brilhante, não só pelo cartesianismo e o raciocínio límpido e claro, mas também pelo senso de humor. Costumava assistir às sessões do tribunal desde o final dos anos 1980 e no início dos anos 90. Naquele tempo, havia duas correntes, uma do ministro José Carlos Moreira Alves (conservador e mais próximo aos militares) e outra do ministro José Paulo Sepúlveda Pertence (ex-advogado de presos políticos). Dava gosto ver a briga daqueles dois gigantes. Desde então, passei a respeitar o Supremo e a compreender a importância de termos esses poderes que são separados, mas harmônicos, algo que não é tão fácil de exercer. Depois, como presidente da República, assisti à posse do ministro Celso de Mello (decano do STF desde 2007). Assim como o ministro Barroso, ele fez uma declaração que lembra esse conceito do vanguardismo iluminista. É algo difícil de captar e que precisa ser feito com autocontenção, mas é uma ideia de que gosto muito.

Entre 1987 e 1988, fui membro da Assembleia Nacional Constituinte, que elaborou a Constituição de 1988. Foi um momento muito especial da história brasileira, em que se acreditava pouco no valor da lei. E, ‘se a lei não valia’, quem sabe a Constituição valeria? Então todo mundo queria inscrever seu direito, ou suposto direito, na Carta Magna. Em certa ocasião, fui procurado por um grupo de bibliotecárias, que reclamavam por não estarem na Constituição. ‘E por que deveriam estar?’, perguntei.  ‘Porque todos estão’, responderam. Tive de dar razão a elas (risos). Então, como disse o ministro, a Constituição é muito minuciosa e difícil de manejar, mas guarda o que é essencial, o fundamental, que são os valores da democracia e o modo de funcionar do sistema democrático.

Também desenha uma aspiração social-democrática ao atribuir ao governo responsabilidades na solução de problemas sociais como saúde, educação, acesso a terra etc. Muito se criticou a Constituição por esse aspecto de dar mais encargos do que meios, mais direitos do que obrigações, mas acho que é da natureza das Constituições _se me permite o ministro, pois sou um mero sociólogo_ que a questão fundamental sejam os direitos. A Constituição é feita para definir os direitos, limitar os abusos dos direitos e dizer de que maneira se faz isso. Então, nesse aspecto, nossa Constituição foi bem sucedida.

Como ela é minuciosa, para que funcione, vai depender desse equilíbrio delicado entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Numa certa altura, durante o processo constitucional, ampliamos os instrumentos de acesso ao Supremo, ao criarmos as ações diretas de inconstitucionalidade e permitirmos sua utilização por um maior número de atores, ampliando o acesso ao Supremo. Abrimos assim a porta para uma maior judicialização, mas com consciência. Lembro-me de que o Nelson Jobim, que também era deputado constituinte e depois foi meu ministro da Justiça, alertou na época que, daquela maneira, ‘a política terminaria nos tribunais’. Respondi que isso ‘dependeria dos políticos’. Se eles não se entendem, que termine no tribunal. É melhor do que terminar na baioneta. E assim foi. Criamos uma brecha até mesmo para o ativismo judiciário, que foi o direito de injunção. O Supremo tem a possibilidade de, onde não exista norma, ter uma ação normativa. O Congreso sabe que, se não fizer, o Judiciário pode fazer.”

Oscar Vilhena Vieira, diretor da FGV Direito SP – “O mais impressionante da exposição do ministro Barroso é que, além de cartesiana, racional, ela foi feita em língua de domínio comum, o que nem sempre acontece com ministros do Supremo. Assim como o presidente Fernando Henrique, eu também gostaria de responder com um dado de sociólogo à sua fala. Quando a Constituição brasileira nasceu, ela foi objeto de muitas críticas pela sua dimensão. Como disse o professor Miguel Reale Júnior, ‘Da sunga à toga, todos estão presentes na Constituição brasileira’. Ela é um compromisso maximizador, pois integrou todos os interesses presentes na sociedade brasileira.

Nesse sentido, a Constituição norte-americana é o oposto da nossa. Existe até uma história do Thomas Jefferson (um dos fundadores e terceiro presidente dos Estados Unidos da América) que, não tendo participado da feitura da Constituição por estar em viagem à Europa, ao retornar foi tirar satisfação com James Madison (que o sucedeu no cargo). ‘Como vocês fazem uma Constituição que sequer tem uma carta de direitos?’, perguntou. Ao que Madison replicou: ‘Não conseguimos consenso sobre várias questões substantivas e, portanto, deixamo-las de fora’. ‘Aaah, então esta (carta) foi uma ‘everyone second choice’’, concluiu Jefferson. Já a nossa Constituição de 1988 é uma ‘everyone first choice’. Como não tinha acordo, ‘eu aceito o seu, você aceita o meu’ e seguimos nesse bonde constitucional.

Há, no entanto, um livro que se chama ‘The Endurance of National Constitutions’, que faz uma análise quantitativa de todas as Cartas Magnas do mundo e, por incrível que pareça, aquelas que têm maior durabilidade são as que têm maior número de palavras, artigos e dispositivos. A Constituição norte-americana, novamente, é a exceção à regra. Ou seja, as Constituições que são fruto de regimes democráticos inclusivos tendem a estabilizar o jogo político. Porque, se ela for violada, todos têm a perder. Por isso, cada vez que se coloca nossa Constituição em risco, todos se arvoram a protegê-la. Um exemplo disso aconteceu em 2013, quando após as manifestações de junho, a presidente Dilma Rousseff propôs a realização de uma Assembleia Constituinte exclusiva. Em minutos, boa parte da sociedade brasileira reagiu e disse ‘não, não vamos fazer isso’.

Essa Constituição maximizadora sem dúvida gera ao Supremo uma carga de desafios brutal, como o ministro bem expôs. Mas gostaria de questioná-lo sobre um aspecto de sua fala, quando o senhor descreve a função representativa do Supremo. Todos os membros de outros poderes, quando cumprem função representativa, ou seja, quando criam novas leis em nome da população, podem ser sancionados pelos erros das escolhas que fazem. O presidente da República pode não ser reeleito ou mesmo ser afastado por meio de impeachment. Também os senadores e deputados podem ter um novo mandato rejeitado nas urnas. Mas esse problema não afeta os ministros do Supremo. Se eles errarem, o erro prevalece, sem que possa ser sancionado. Como conciliar a função representativa do Supremo com a possibilidade de erros dentro da estrutura republicana e democrática à qual os ministros da Corte estão inseridos?”

Joaquim Falcão, diretor da FGV Direito Rio – “O Oscar pergunta ‘quem controla o ministro do Supremo quando ele erra?’, mas aí ele está falando do mérito. Não chego a tanto, mas estou muito preocupado com outra questão. O Supremo é um colegiado, não uma atuação individual de ministros. No entanto, os números mostram que mais de 90% das decisões do tribunal são monocráticas, individuais. E, se contarmos as liminares, estamos assistindo a um certo esgarçamento da noção de colegiado na Corte Suprema.

Um exemplo disso são as normas administrativas e operacionais que os ministros estabelecem para eles mesmos. Muitas vezes não são cumpridas. O exemplo mais claro é a questão sobre o financiamento de campanha pelas empresas (em análise no STF). O ministro Gilmar Mendes pediu vista e não devolveu no prazo regimental do próprio Supremo. Quem controla? No fundo, trata-se de um poder de veto individual. Esfacela a ideia de colegiado. Essa é uma crítica não contra, mas a favor. Diante das cerca de 70 mil ações que recebe por ano, em vez de enfrentar uma reforma drástica para que o Supremo fosse menos para ser mais, fere-se um direito do cidadão previsto na Constituição, que é o de ele, em caso de recurso ao Supremo, não ser julgado individualmente por um ministro, mas pelo colegiado de ministros.”

Ministro Luís Roberto Barroso – “Oscar, eu talvez pudesse responder a você que alguém nessa vida tem que ter o direito de errar por último, e este direito é do Supremo. Mas não é verdade. Não que o Supremo não erre, porque erra. Creio que errou, por exemplo, quando derrubou por inconstitucional a cláusula de barreira dos partidos políticos, uma decisão que eu colocaria na lista das menos felizes do tribunal. E errou, em outra dimensão, quando manteve o monopólio postal na era da internet, o que é até difícil de explicar… (risos)

Mas, primeiro, existem maneiras de consertar erros do Supremo, e isso já aconteceu mais de uma vez, por via legislativa ou emenda constitucional. De modo que o erro do Supremo pode até tirar o Congresso da inércia, como reação ao tribunal. E, depois, e esse é um conceito muito interessante e complexo, nas decisões que não têm soluções pré-prontas, a legitimidade da decisão se transfere para a capacidade argumentativa do juiz de demonstrar que ela é correta. Quando estou construindo uma decisão, preciso demonstrar com argumentos por que ela é justa, legítima e constitucionalmente adequada. E eu falo para um amplo auditório, que é a sociedade, pois o Supremo não é um auditório de si próprio. Se eu não for capaz de demonstrar racional e argumentativamente para a sociedade, o mundo jurídico, a opinião pública, a imprensa que a minha decisão é correta, eu perco a minha credibilidade como juiz, e o Supremo perde a credibilidade como máxima corte do país.

Portanto, a democracia contemporânea é feita de votos, esta é sua dimensão representativa; é feita de direitos, esta é sua dimensão constitucional; e é feita de razões, do debate público, da minha capacidade de convencer o público, o auditório do Supremo e, logo, a sociedade, que minha decisão é correta. Pode parecer pouco, mas essa exigência tem um peso muito grande sobre nós, ministros do Supremo.

Presidente, uma Constituição é um projeto de país, e acho que avançamos na direção certa. O Brasil, apesar de vivermos um momento difícil, percorreu um longo caminho. Não na velocidade desejada, mas na direção certa. Sobre essas miudezas da Constituição, talvez ninguém mais do que o senhor tenha sofrido tanto com elas durante seu governo. Acompanhei todas as emendas constitucionais que o senhor apresentou para retirar da Constituição os empecilhos na ordem econômica para o país poder avançar: restrições ao capital estrangeiro, monopólios estatais, impedimentos às privatizações etc. Essa constitucionalização excessiva teve um custo, e o senhor passou um mandato inteiro para fazer as alterações que considerava necessárias, mas esse é o custo de uma sociedade democrática, de um país que está avançando. Às vezes a gente fica impaciente, mas o Brasil só avançou desde a promulgação da Carta de 88.

Por fim, caro Joaquim, eu me esforço na vida para ser um agente civilizatório e, assim, não posso bater boca com um colega de tribunal. Portanto, não vou falar sobre a questão do pedido de vista, mas gostaria de falar algo sobre a questão do financiamento eleitoral por parte das empresas, até porque a imprensa não captou uma sutileza importante. Há no Supremo Tribunal Federal três posições, e não duas, sobre esta questão. Há a posição do ministro Luiz Fux, que votou pela inconstitucionalidade do financiamento eleitoral por empresas. Esta é uma das teses. Há a tese oposta, do ministro Teori Zavascki, que sustenta que as empresas podem participar do financiamento eleitoral no modelo que está aí. E há a minha posição, que é coerente com tudo o que eu disse aos senhores aqui hoje.

A meu ver, se uma empresa pode ou não participar do financiamento eleitoral, é uma decisão política a ser tomada pelo Congresso Nacional. Esta é a ideia 1. Ideia 2: a Constituição, no entanto, impõe algumas restrições mínimas, em nome do princípio republicano e da moralidade administrativa. Em primeiro lugar, não é possível uma empresa doar para os três principais candidatos, por exemplo. Porque, se ela doa para os três, este não é um exercício de direito político, para quem acha que empresa tem direito político. Ou ela foi achacada, ou está comprando favores futuros. Qualquer uma das alternativas é péssima. Depois, se o Congresso entender que pode participar, a empresa que financiou um dos candidatos não pode contratar com a administração pública em caso de vitória dele. Porque, senão, o favor privado que foi a doação de campanha vai ser pago com dinheiro público, que é o contrato administrativo. Portanto, o Congresso é que tem que decidir, mas, na minha visão, a lei tem de conter essas restrições mínimas, em nome da decência política que nós precisamos recuperar neste país.

Por fim, sobre a questão do colegiado, como disse anteriormente, 90% da carga do Supremo é composta de recursos extraordinários que já tiveram dois graus de jurisdição e que, portanto, eu como ministro nem deveria ser obrigado a produzir uma decisão. Mas sou obrigado e ainda tenho de dizer por quê. Imagine se fôssemos levar 40 mil, 50 mil processos ao colegiado… Logo, a decisão monocrática acaba sendo uma contingência inexorável desse modelo quantitativo que temos atualmente no Supremo. É preciso uma revolução para mudar isso.”

Otávio Dias, jornalista, é especializado em política e assuntos internacionais.